圖片來源：視覺中國

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在創業階段，有一些項目以公司的方式存在，有一些就是一個創業小組沒有企業實體，但它實際上也有類股權結構的需求。就創業的團隊來說，除了《公司法》或者其他的企業法律特點之外，還要關注到一些非企業形態下的股權設計。

股權結構設計的三要素

一是控制。創始人特別關注的就是，股權結構設計會不會導致創始人或核心創業團隊有失去公司控制權的可能？ 當然如果只有控制權的問題，那么公司以100%的創始人控股或說創始團隊控股就可以完美解決了，實際上這還會有各種因素的平衡。

二是集約。創業初期甚至整個創業過程中我們通過股權的分散或出讓去融資，吸收人才以及取得其他資源，然后將全體股東的資源集合起來為公司創造更大的動力，這是創業企業所必需的。

三是平衡。股權的控制權和集約資源的功能在很多情況下會產生矛盾，所以股權結構設計的另外一個要素就是要找到兩者之間的平衡。我們看到很多大的公司的發展能夠取得如此巨大的成功，其實跟他的股權結構設計采取了合適的結構方式，可以合理平衡股東之間的利益訴求有很大的關系。

這三個要素就是要滿足三個需求：一是創始股東控制公司的需求；二是集約各方面資源的需求。這個需求往往可能跟創始人的需求或者是部分股東的需求會發生一些摩擦和矛盾；三是平衡的需求。要平衡公司和股東之間、大股東和小股東之間、管理團隊和股東之間的利益，同時也要平衡戰略投資者之間的利益平衡。

股權結構不單是股東層面的問題

什么樣的公司結構最優？這個是沒有一定答案的。每個公司創始人可能都有自己理想中的股權結構，但可能由于初創投資、融資、引進技術人才等原因，最后不是他想像的那樣，股權結構是在不斷的演變、妥協、變化過程中形成的。現實中的公司結構要復雜得多，同時除了通過控制股東會的投票權控制公司之外，還有董事會的控制權以及管理層的控制問題， 

有人說萬科是被以王石為代表或后來以郁亮為代表的萬科管理團隊控制了整個經營管理，也說股東的控制權在萬科沒有得到充分的體現，也就是所謂的內部人控制。但是后來形勢逆轉，我們發現最終的控制權實際上還是在股東手上。

所以分析一個公司股權結構的優化，或是股東應該采取什么樣的措施來保護自己的利益，其實都應該具體到公司本身的發展脈絡當中去研究，在一個立體的多維度中研究公司所處的發展階段、歷史、經營狀況以及股東和董事會或公司的經營管理。

而股東會、董事會、管理層究竟誰擁有更大的發言權在各個公司其實是有很大差異的。現實有的公司可能是大股東有最后的決定權，有些公司大股東實際上可能并不經營和管理任何事情，他會委派高管最終決定公司的所有事，也有一些公司董事會在其中起非常大的作用，每個公司有每個公司具體的情況。所以股權結構也不是單一的股東層面的問題，還與董事會結構和管理層結構有很大關聯。

絕對控股和相對控股

• 絕對控股：占股66.7%，2/3的投票權

股東能夠控制公司2/3以上的表決權，就意味著他完全的控制了這個公司，也就是絕對控股比例，他可以在股東會的層面上對公司所有重大的事情做出決議。

• 相對控股：占股51%，大于1/2的投票權

這種情況下，股東可以對公司絕大多數的事項做出決定。

• 兩者的差異

絕對控股：出現修改章程、增值減資、合并分立或者解散，以及變更公司形式這幾件事情的時候，公司比例要有2/3以上表決權的股東同意才可以。這些事對公司未來的發展都可能有非常大的作用，所以《公司法》也提出了更加嚴格的要求。

相對控股：除了以上的四類極其重大的事項之外，股東會對一件事情做出決議的時候，只要有1/2以上的股東同意，這個議題就能夠獲得通過；因此一個股東持股超過50%就可以認為他基本控制了這家公司的話語權。

強勢領導和平均主義

• 10%：90%和20%：80%

這樣的股權結構是比較合理的。一個項目創業之初業務通常來說是比較簡單的，但他需要快速的推進業務項目，這就需要公司能夠非常迅速的做出決策，而不是把每一種可能性都討論得特別充分。

某種意義上來說，有個強勢的領導對創業公司的發展非常重要。特別在中國目前的創業環境下，真正成功的創業團隊很強，他們的領導人也很強，無論是馬云還是劉強東，他們身上都表現出非常強的偏執狂特質。在他們不為所有人所看好，甚至自己團隊也有置疑的時候他能夠堅定不移的走下去，這對他們團隊和項目的成功是有非常大的幫助和意義的，在這種情況下他的持股在中間就起著非常大的作用了。如果他們持股比例非常低，那很多事情就沒法推進，整個創業過程可能就會被拉得無限長。

對于創業期的公司來說，很多時候可能是要用股權去招募人才或去集資，如果股權比較分散，往往股權激勵方案通過和實施的難度都會比較大。這里面至少涉及兩個方面的爭論：一、股東是否都同意拿出自己的股權來為引進人才去做股權激勵？二、新引進的人才和股東能否得到現在所有股東的認可？往往在這個時候，一些對于公司發展特別重要的人可能就需要從大股東那里去獲得他的股權份額，那么大股東手上是否掌握足夠的股權資源就很重要了。我們可以看到，很多創業公司一開始的人才引進都是由核心創始人確定的，所以他自己必須要控制足夠大的股權比例，才能夠有騰挪的空間。

• 50%：50%和25%：25%：25%：25%

每人持股平均的話會發生什么狀況呢？以50%對50%為例，兩個股東只要意見不一致，總不能達成決議，那么可能很多重要的方案都無法決定決斷和推進實施，對于公司的發展肯定是很不利的。

四個25%比例在表決的時候，全體股東都同意，那就是100%同意；全體股東當中有25%的同意，75%的不同意，這也沒有問題，公司可以做出決議。但是如果全體股東當中有50%同意，50%不同意，這個決議就不能做成，也就是有30%的機率公司無法做出決議，這對公司來說也是一個很大的問題。

股權結構上的平均主義是非常大的一個問題，在設計上一定要有中心主義。這也是為什么證監會在審核創業板公司首發上市的時候一定會問一個問題：“公司是否有實際控制人？實際控制人是誰？”這對于中小規模的公司來說非常重要，沒有實際控制人的企業會讓人懷疑其經營的穩定性；而打算上市的企業在報告期內也不能有實際控制人變更的情況。

如何維持創始人的控制權？

我們說控制絕大部分股權對于維持創始人和創始團隊對公司的控制極其重要，但公司發展需要不斷融資，融資必然稀釋創始人股權，這種情況下如何維持創始人的控制權呢？

• 外資公司

京東股權結構

阿里巴巴股權結構

比如阿里巴巴和京東，兩家公司的股權結構都與創業的時候發生了很大的變化。以京東的股權結構為例，目前劉強東的實際占比是20%多，這不是最新的狀況，實際上據目前有關的資料顯示，他最新的股權結構可能已經只有百分之十六點幾。而馬云就更慘一些，在阿里巴巴的股權結構當中，最大的兩家軟銀和雅虎占到了51%以上。

現在阿里和京東的股權結構當中，核心創始人或者是創始團隊所占的股權比例已經非常小了，這種情況下是否會影響到公司的經營決策呢？

京東：通過在境外發行不同種類的股票。他發行的AB股，其中一種股票擁有1：10以上的投票權，就是說劉強東本身只有百份之十幾的股權比例，但他每一股相當于人家10股以上的投票權，這樣他就牢牢控制了公司80%多的投票權，所以公司的整個經營管理權仍然掌握在他手中。

阿里：合伙人制度。馬云最初打算在香港聯交所上市的時候討論這個問題，但香港的公司法當中認為，股份公司同股同權不允許存在所謂的優先股或AB股，不允許不同種類的股票的存在。所以馬云他們通過合伙人的方式來控制公司的實際經營管理。這個合伙人制度實際相對來說要復雜得多。

但他們的方法其實可能已經有一些不適合我們了，因為無論是阿里巴巴也好還是京東他們都已經不是內資公司了，實際上都是典型的外資公司。

• 內資公司

有些企業可能已經搭建了所謂境外上市的架構，但是實際目前的經營管理或制度設計還要根據國內《公司法》來進行。所以對于內資公司在融資過程當中，不可避免的就會遇到股權稀釋。如何維持創始團隊更大比例的投票權和對公司的控制權呢？

第一、有限公司的委托投票制度。實際上京東上市以前就是委托投票制度的方式，也就是很多投資人或者其他的一些小股東把自己手上的投票權全委托給了劉強東，劉強東以及他的創始團隊成為了這個公司擁有投票權最多的人。

第二、一致行動人協議。實際上是用合同的方式把比較分散的股權聯合在一起，然后形成了比較大的統一表決權體系，其中的三個25%股東，或者說全部的四個25%的股東可以達成一個協議：在公司的表決事項上用一個聲音說話，盡可能的避免沖突和僵局。除非有非常特殊的情況，在公司股東會的表決上大家要以相同的觀點出現。

第三、非上市非公眾公司章程約定調整投票權。公司法也有規定，一般來說公司的股權結構中，投票權是和股權相對應的，有多少比例的股權就有多少比例的投票權。如果是一個普通的公司，他可以通過對于約定不同比例的投票權或者表決權來實現，也就是說有類似于AB股這種制度，在公司法當中也是有這個制度空間的。

第四、上市公司和非上市公眾公司的優先股制度。同時我們國家還在探索，在上市公司和非上市公眾公司當中推行優先股制度，發行優先股就是說公司可以發行沒有表決權的股票。既可以滿足公司融資的需求，又不會導致公司的表決權被稀釋。這種融資方式也是有一定代價的，你獲得了更多的投票權同時也要讓渡利益分配的權利。優先股的意思就是可以優先的分配利潤，比如說今年公司只賺了100萬，優先股只占10%。

制定股權激勵方案應注意的八個問題

對于股權激勵來說，需要注意的問題有：

一，股權來源：這個激勵股權的來源是什么？是部分股東還是全體股東？

二，性質：我們現在所做的所謂股權激勵可能并不是真的股權激勵。比如說幾個人一起創業，其中一個人是先期出資的，另外兩個人可能只繳了部分出資并不實際出資，在這種情況下，另外兩個沒有實際出資的人我們也會把他們認為是獲得了股權激勵，但和真正的股權激勵是有差異的，他獲得的只是一個認購權而已，公司的運作資金應該說前期是有創始人所提供的。但是從法律上而言，這個公司實際上還是三個人所共同開辦的，無非是出資有先有后而已。

三，對象：激勵的對象到底是全員還是高管？哪些人是對公司做出重要貢獻的？哪些是需要積極去激勵的？哪些是需要我們去培養的？每個公司都會有具體不同的情況，但這是一個必須要考慮的因素。

四，條件：股權激勵具體要根據業績來實施，也要考慮員工的服務期以及公司所在的發展階段。也就是說什么樣的條件下，員工可以獲得股權激勵？

五，方式：通常有股權、期權或者是股權+期權的方式。股權就是給的股權比例，而標準的期權實際上是一個任購權，也就是說員工可以比較低的價格去認購公司的股票，所以標準的期權更多是針對有比較流通性的上市公司股票為對象種認股權利。同時在很多股權激勵計劃里也有股權+期權的方式，這是既要考慮到員工當下和過去的貢獻，更要考慮到我們如何激勵員工未來更好的為公司工作。

六，持股：公司的股權要有集約的作用，應該惠及到很多方面，同時我們又要確保股權集中。通常來說在公司沒有發展成熟之前，由創始人直接或者代持是一個比較不錯的方式，這個是為了避免公司的股權、管理權以及投票權的過度分散給公司的管理效率帶來問題。

七，能撤銷嗎？激勵的股權如果已經給員工，那么應該是不能收回的，因為這個員工經過股權激勵的措施已經成為股東方。而且我們認為股權激勵計劃一旦為員工所認可，實際上就在公司和員工之間形成了一個協議，任何協議的一方都不能單方面隨意的解除或者撤銷這個協議，所以股權激勵計劃一旦做出公布，實施生效之后也不能輕易的撤銷。這就是說創業者和創業團隊在制定股權激勵計劃的時候，你要謹慎。

八，財務影響。股份支付實際上是公司以股份來支付人工工資薪酬的一種方式，就是我們所說的股權激勵。以股份支付一般會對當期的利潤造成影響，公司認為他可能會減少當期的凈利潤，減少當期財務上的凈利潤。

提示這一點的意義是在于，創始團隊在不斷融資的過程當中可能就會有對賭，其中業績對賭是一個主要的形式，也就是說在某一個階段之后這是伴隨著我們公司發展的。在融資過程當中，未來上市之后的業績也非常重要，這種情況下如何實施股權激勵呢？可能還要考慮他對財務利潤的影響。

曾經有一個案子就是創始團隊跟投資方有一個對賭協議，每年如果創始團隊利潤達到一億一千萬以上，那么這個創始團隊可以得到750萬到1500萬之間的獎金。這一年然后他們的財務凈利潤是超過了一億一千萬，但是經過調整，他們卻不足一億一千萬。因為中間他們對幾個高管人員進行了股權激勵，發放了一些股份，這個股份的發放使得公司調整后的凈利潤就減少了幾百萬，恰好使這個公司的利潤越過了激勵的標準線，最終導致對賭的雙方之間發生矛盾，最后還起訴到法院。

鈦坦白群友互動：

1、請問合伙人與有限公司最大區別是什么呢，現在采用合伙人制度的公司增多了，感覺在科技公司和事務所更明顯，如何看待呢？

余能軍：有限公司和合伙最大的區別在于對公司債務責任承擔上是否有限額，如果你成立的是個一百萬注冊資本的有限公司，欠了150萬的外債但你并不需要承擔這50萬。如果是各個合伙人拿出100萬來，后來這一百萬虧掉了，還欠50萬，合伙人還要對這負債承擔責任。

2、余律師，我想問初創團隊如果是兩個人的話，股份1:9或者2:8那么利潤上也是這么分配么？

余能軍：如果沒有特別的約定，利潤也是按這個比例來分配，但是公司法上也可以在章程中對利潤分配做不同于股權比例的約定。

3、請問余律師，創業公司，涉及到創始人控制權和企業未來發展牽扯的激勵。我的問題是如何衡量企業的估值和個人的估值，沒有這個好難做具體股份比例的分配

余能軍：這兩個既然是估值就很難有確切的價值評判，“估”意味著大家都會對自己的價值進行評估，也會對對方的價值進行評估。我們估企業的價值也估對方的人力價值，然后找到匹配雙方的交易條件，最終都是一個談判的過程，所以這個不用太糾結于估值。我覺得在企業發展過程當中，還是要關注這個人對我們企業是不是真正需要的，獨一無二的？如果是這樣的情況，我覺得在合適的條件下還是以引進人才或者是引進資源為重。

4、我們對團隊進行股權激勵，但是加入一個關于服務時間的條款，比如說若在公司工作未滿12個月，公司能不能收回股權？

余能軍：現在考慮能不能收回不如考慮本身就把股權激勵的協議附一個期限，也就是服務期滿再實際轉讓，也可以激勵員工更好的為公司工作。

5、針對前段時間很火的股權眾籌，如何評估創業公司估值和股權出讓自己的比例？在一些創業大賽的路演，經常看到針對投資人的宣講，估值xxx萬，出讓比例15％。

余能軍：估值實際有一些既定的模型，對于成熟的企業是可以適用模型的：這個行業市盈率是多少？公司利潤又是多少？但是這通常都是對于成熟企業有相應的數據支撐而且發展比較穩定。

對于初創企業來說，實際上這些模型很多時候是沒有現實意義的。第一：看這個行業有沒有足夠大的想象空間。第二、看這個團隊潛力怎樣，不同的人對同一個團隊可能有完全不同的看法。

6、請問通常創業公司在哪個階段對一般團隊成員實施股權激勵比較合適？

余能軍：實際上創業企業一開始就可能需要股權激勵。為什么呢？因為我們差的是錢，有的是股權，我們最大的問題可能太不重視我們的股權導致往往股權被低估或者股權給到一些不適合人的手中，這是最大的問題。

我們的原則應該是：能用錢解決的問題不要用股權去解。股權激勵真正是對公司在特殊發展時期或是對于公司有特殊發展意義的那些人才能這樣解決。股權實際上是公司的戰略資源，非常有限，而且股權稀釋對公司的影響也是非常大的。

7、我想問一下，“人人配股”這種方式現在為何不可行？像華為這種虛擬受限股的方式的爭議性在哪里？還請余律師分析一下。除了華為沒有幾家公司是這種機制。

余能軍：“人人配股”未來可能會面臨上市的問題。通常來說公司上市前要對股東進行清理，股東太多可能會導致未來無法走上市之路，這也是華為現在一直沒有在公開市場上市的原因。

我們所做過的很多上市項目，都是因為股東過多沒有辦法清理而導致擱淺，特別是以前的一些銀行類企業或者是基金會轉銀行這樣的企業。

8、請問余律師，我的項目對銷售比較有依賴性，但銷售的流動性很大。請問我應該怎么設置股權或期權比較靈活？

余能軍：如何讓銷售人員對公司有更強的依賴性，我想股權激勵能夠起到一定的作用，比如說把他的未來跟公司未來長遠的發展結合在一起，用期權的方式是特別適合的。或者是類似于期權的方式，根據他的業績然后在未來什么情況下對他進行兌現，比如說未來公司能夠上市，或者說未來多少年之內能夠得到一個什么樣的回報這樣的激勵方式，當然都是以股權為標志的，對他來說應該可能會起到穩定的作用。

9、有個外行問題，我看類似滴滴、美團這種超級獨角獸，甚至京東，融資都不僅僅是常規的ABCD輪，每一輪可能都分好幾個小輪，這種情況下如何權衡天使投資人和后面跟進的大型基金？投資人如何考慮股權稀釋的問題？

余能軍：像美團、滴滴這些企業每一輪融資估值都會大得多，所以他的天使輪和后期的滴滴投資之間沒有根本的矛盾，每一輪投資都讓之前的天使輪投資的投資人的股權被稀釋，但是他股權的價值有很大的增長，所以他們一點都不反感這種投資。

10、請問股權激勵協議可以規定是優先股（無投票權）嗎？

余能軍：這個問題問得很好。實際上在股權激勵當中，完全可以給予他這種沒有投票權的優先股是完全可以的，當然需要全體股東的同意，這個都是沒有問題的。

但優先股有一個問題。比如在大陸公司法體系下，優先股只限在持有上市公司或者新三板掛牌公司才有權發行，其他的公司不允許發行優先股的。其他類型公司可以通過一些另外的方式，比如說章程當中約定或者，也就是說使某一部分股東分配利潤，但是不享有表決權或者是投票權，這是完全可以實現的。

11、請問作為專注股權類法律問題的事務所，余律師遇到最難辦，遇到紛爭最多的案子是哪類或哪個？有哪些值得借鑒和思考的方面？

余能軍：創始人之間的股權糾紛，因為資料不全，意思表達不全面，發生矛盾后各說各的道理，很難理清。所以企業在創業之初就要做好基礎關系的搭建，股東關系管理的規范化和文件的保存，不要口頭商議任何與股權有關的問題，有協議必須書面記錄。

12、如AB兩人發起成立公司，注冊資本100萬，A認繳60W，B認繳40W。認繳期到期后，A已實際出資60W，B實際出資10W，未完全出資。這種情況怎么處理？

余能軍：這個問題也很典型。協議有明確規定的情況下可以履行這個協議，比如說違約的要支付違約金。沒有履行的可以解除協議或者做其他的安排，比如說按實際出資來重新確定股權比例或其余的任教出資由其余股東來完成。

您說的這個情況，從公司法的角度來說，股東在任教期限的出資都是可以的，但如果任教期限實際影響到了公司的經營，還得看誰對公司有這個決定權。你可以提議召開一個股東會，要求這個公司股東將任教期限提前，這個決議對于另一方來說也是生效的。

13、請問AB股權架構，中國市場認可嗎？ 有勝訴的案例嗎？

余能軍：實際上我們現在正是在探索優先股其實就是AB股，部分有投票權，部分沒有投票權的。他現在適用的范圍是試行，還不是正式是公司法的制度。在正式公司和新三板的掛牌公司，其他的非上市公司這些普通的有限公司還不適用。

14、學習發現，在公司上加一個有限合伙企業比較好，所有的核心管理人員、股權激勵對象都在這個合伙企業中，創始人擔任執行事務合伙人。對公司穩定性、人員退出好安排。我的問題是：如果合伙人變動，上市時是否成為股份不穩定的上市審核的障礙？審核時會穿透嗎？

余能軍：做股權激勵的時候，為了避免股權的分散，有些公司股權激勵的對象非常多。把這些人放到一個所謂的持股平臺里面，設一個有限合伙來持有大家的股份。比如說公司有20個要激勵的員工，如果都進入公司的股東，那么開股東會就非常麻煩，管理也非常不方便，。一般我們就把他放在有限合伙里面，通常執行合伙人由公司大股東來擔任，這樣大股東在里面只占1%的合伙份額，但是他控制了這20%的股權，仍然由他控股。

公司的實際控制人以及關鍵崗位的高級管理人員的變動，這肯定是公司上市過程當中非常關注的。一般來說，在審核期內，比如說創業板，公司是近三年內不允許公司的實際控制人發生變化。

對實際控制人的肯定是要穿透的，最終會審核到你個人是不是發生了變化？比如說你打算上市這家公司，他的母公司是一家公司，盡管母公司沒有發生變化，但是母公司的股東是一個個人，這個人如果發生變化的話，就會認為實際控制人其實已經發生變化了。（本文獨家首發鈦媒體，根據上海信和安律師事務所主任、創始合伙人余能軍律師在鈦坦白上的分享整理）

【鈦客介紹：余能軍律師是法學碩士，上海信和安律師事務所主任、創始合伙人，企業上市、股權并購與投融資法律專家。同時，他也是上海財經大學學生職業生涯導師，上海政法學院兼職碩士導師，創業導師。】

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鈦坦白第56期：把產品賣出去也是一門學問

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