編者按：本文作者趙占領，知名IT與知識產權律師、中國政法大學知識產權中心特約研究員、中國互聯網協會信用評價中心法律顧問。本文旨在探討京滬等多地網約車實施細則征求意見稿公布之后，與現行法律法規之間存在的疑義。

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10月8日，北上廣深四地幾乎同時公布了網約車實施細則征求意見稿。其中，北京和上海的規定尤為引人關注，其核心是京人京車、滬籍滬牌，以及對車輛的嚴格準入限制。緊接著，10月9日，天津、杭州、重慶等多地密集公布網約車實施細則征求意見稿。雖然都還只是征求意見稿，可是一經公布，仍引發輿論極大反響，批評質疑之聲不斷。

不管如何，首先還是應該為地方政府開門立法的做法點贊。近年來互聯網領域的立法大多都是開門立法，廣泛征求意見。網約車領域更是如此，而且，盡管每次批評聲音不斷，立法部門仍然不懼壓力，勇于公開，并且最終也采納了不少反饋意見。針對京滬等地網約車實施細則，筆者認為主要有四大法律障礙需要解決。

障礙一：限制司機戶籍存在就業歧視問題

北京、上海、天津等地的網約車細則要求司機具備本地戶籍，這種戶籍限制涉嫌就業歧視，甚至被不少人認為涉嫌違反憲法。因為憲法規定，中國公民在法律面前一律平等，公民有勞動的權利和義務。盡管目前勞動法、就業促進法等只規定不得進行民族、種族、性別、宗教信仰等歧視，并未直接把戶籍列為就業歧視的范圍，但是社會各界反戶籍歧視的呼聲一直不斷，因戶籍歧視也產生了多起法律糾紛，而且最終幾乎都是在法院的調解下由用人單位進行補償的方式結案。

此外，國務院歷年頒布的高校畢業生就業政策都明確強調，招聘高校畢業生不得以年齡、戶籍等作為限制性要求。十八屆三中全會所作的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中也明確要求：規范招人用人制度，消除城鄉、行業、身份、性別等一切影響平等就業的制度障礙和就業歧視。

當然，有人可能會說，網約車平臺與司機之間不是勞動關系，不存在招聘時的就業歧視問題。對于網約車與司機的關系，交通部去年頒布的網約車管理辦法征求意見稿曾要求平臺與司機簽訂勞動合同。雖然最終頒布的版本改成要求網約車平臺與司機簽訂勞動合同或者其他協議，即網約車平臺有選擇權，但是不排除網約車平臺因經營管理及乘客體驗需要，而與部分司機簽訂勞動合同。況且，對于司機的戶籍歧視屬于制度性歧視，有悖就業促進法及十八屆三中全會的精神。

障礙二：通過戶籍限制司機跨地域經營涉嫌違法設定行政許可

關于行政許可，按照行政許可法，全國人大及常委會制定的法律可以設定。尚未制定法律的，國務院頒布的行政法規可以設定。尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。除此之外，國務院部委的部門規章不能設定行政許可。

交通部頒布的網約車管理辦法的性質是 部門規章 ，其中設置了三項行政許可：出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證。 這本身就存在著法律問題。

北京、上海、天津的網約車實施細則也不屬于地方人大及常委會制定的地方性法規，只是地方政府部門頒布的落實交通部網約車管理辦法的規范性文件，卻還超出了交通部網約車管理辦法的規定。

此外，行政許可法第十五條還明確規定：地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。可見， 對于網約車司機的戶籍限制本身就是限制跨地域經營，直接違反了行政許可法的這一規定 。?

障礙三：網約車不屬于政府指導價的范圍

按照價格法，我國有三種價格形式：市場調節價、政府指導價和政府定價。

其中，政府指導價、政府定價的定價權限和具體適用范圍，以中央和地方的定價目錄為依據。為了簡政放權，尊重市場配置資源，列入中央定價目錄的商品和服務的項目，從最初的141種大幅減少到13種，2016年開始減少到7種。

包括出租汽車在內的城市客運不屬于中央定價目錄的范圍，而是屬于地方定價目錄的范圍。以《北京市定價目錄》為例，其中第6項定價項目“交通運輸”中明確規定：出租汽車運價、燃油附加費標準，由市價格主管部門、授權區縣人民政府定價，預約出租汽車、旅游客運汽車除外。

此次北京等地的網約車實施細則大多規定，網約車實行市場調節價，必要時可實行政府指導價。但是問題在于，網約車雖然按照傳統出租車的方式進行管理，是否就屬于各地的地方定價目錄中出租汽車的范圍？是否就可以直接實行政府定價或者政府指導價？而且通常來講，如果屬于市場調節價，就不在中央或地方定價目錄的范圍。況且，《北京市定價目錄》直接明確把預約出租汽車排除在實行政府定價或者政府指導價的范圍之外。所以，若在網約車地方實施細則中規定必要時可實行政府指導價，要么缺乏明確的依據，要么與定價目錄存在明顯的沖突。

障礙四：對合乘行為的限制缺乏法律依據

對于順風車、拼車或者合乘，各地的網約車實施細則或者單獨公布的小客車合乘意見基本都持鼓勵和支持的態度。主要原因在于合乘行為屬于民事法律關系的范疇，上海和天津等地的規定中甚至直接明確認為屬于“各方自愿的民事行為”。之所以專門對合乘行為再做規定， 出發點之一是為了規范以合乘之名從事的營運行為 。

要實現這個目的，關鍵在于明確合乘與營運的界限，規定具體的區分標準。

但是，各地的規定主要采取一個標準：每日每車的派單次數不超過兩次。既然也認為合乘是各方自愿的民事行為，為何每日每車不能超過兩次？單靠這一標準顯然過于武斷，很可能限制了正常的合乘行為。

除此之外，各地的規定還有不少明顯 缺乏法律依據、限制民事行為、影響企業經營自主權的條款 。

比如——

• 北京規定提供合乘的車輛必須是本地車牌的小客車，上海規定車輛應在本市注冊登記，天津要求合乘只能在本市內進行；

• 北京和上海都規定合乘軟件應當獨立設置，不應與巡游車、網約車軟件合并；

• 幾乎所有的地方都規定合乘行為只能是由合乘服務提供者(駕駛員)事先發布出行信息，而不能由合乘者先發布出行信息。

諸如此類的規定還有很多。

目前各地的網約車實施細則對于車輛和司機都規定了非常嚴苛的準入門檻，如果這些規定最終生效，必然會導致絕大多數的網約車退出市場，可能不少會轉做順風車。正是為了堵住這可能出現的監管漏洞，所以各地在網約車實施細則公布的同時，直接在其中或者另行公布文件來規范合乘行為。這種做法可以理解，但是不能誤傷正常的合乘行為，不能對其施加沒有法律依據的種種限制。